宋律师，福州离婚律师,现执业于***律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
所谓代位继承，是指被继承人的子女先于其死亡，其子女应继承遗产之分额，由先于其死亡其死亡的子女之晚辈直系血亲继承的一种法律制度。代位继承作为法定继承的一部分，早在古罗马法中就出现了有关规定，当代世界各国民法或继承法也都确立了代位继承制度。我国在制订继承法时，充分地借鉴了外国继承法中有益成分，根据我国的实际情况也确立了代位继承制度。这一制度的确立，不仅只体现了法的继承性与某种意义上的合理借鉴，而且显示出积极地有效地赋予了代位继承制度与以往原有含义完全不同的一些崭新而实在的社会意义，亦即充分体现了我国继承法的两大基本原则公平原则与养老育幼原则。
按照我国继承法的规定，祖父母、外祖父母是第二顺序法定继承人，而孙子女、外孙子女则不是当然的法定继承人。然而，作为一种平衡措施，我国继承法所确立的代位继承制度，则赋予了孙子女、外孙子女在其父或母先于祖父母或外祖父母死亡的情况下，享有对其祖父母或外祖父母遗产的法定继承权。由于代位而取得法定继承权的孙子女、外孙子女，实质上成为了被继承人的第一顺序法定继承人。
那么，孙子女、外孙子女的这种法定继承权是依据是什么呢思索这个问题并进行分析研究，有助于我们更深入地理解代位继承制度的实质。在理论上，对这个问题曾有过两种主要观点。一种观点认为，代位人的继承权来源于被代位人的继承权；与之大相径庭的另一种观点则认为，代位人的继承权并不是来源于被代位人的继承权，而是来源于法律的直接规定。对前一种观点，笔者不敢苟同，而倾向赞同后一种观点。
首先，从我国代位继承制度的法律特征来看，被代位人在被继承人死亡时并没有继承权。
代位继承制度作为法定继承的一部分，作为对法定继承的补充，不同于其他继承制度。它有着其自身固有的特点，表现为必须是继承人先于被继承人死亡；先于被继承人死亡的继承人必须是被继承人的子女；以及先死亡的被继承人的子女必须有晚辈直系血亲，亦即被代位人的子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女等。其中最重要的一个特点是被代位人先于被继承人死亡。
按照《民法通则》的规定，公民享有继承权，非依法律规定不得剥夺。这种继承权只是一种期待权，是法律赋予公民在一定情势下实际享有继承权的一种资格，是公民现实地享有继承权的前提和依据。公民的这种继承期待权，要转化为现实的既得权即实际享有继承权，还必须要有一定的法律事实的发生，也就是被继承人的死亡并且留有合法的个人财产。
所谓代位继承，是指被继承人的子女先于其死亡，其子女应继承遗产之分额，由先于其死亡其死亡的子女之晚辈直系血亲继承的一种法律制度。代位继承作为法定继承的一部分，早
从代位继承制度来看，被代位人是被继承人的子女，按照《民法通则》的规定，其生前应享有对被继承人遗产的继承权。然而，据前文所述，这种继承权只是一种期待权而不是既得权。这是因为在被代位人生前始终没有发生被继承人先于其死亡的法律事实，而恰恰相反，对被继承人享有继承权的被代位人却先于被继承人死亡了。按照《继承法》;继承在被继承人死亡时开始;的规定，那么，被代位人对被继承人的继承期待权，在其死亡时仍未转变成继承既得权，而始终处于期待的状态，这正是代位继承不同于转继承之所在。
我们知道，在转继承中，被转继承人是后于被继承人死亡的，并且是在继承已经开始，被继承人的遗产尚未实际分割的时候死亡的。那么，被转继承人对被继承人的遗产继承期待权业已由被继承人的死亡这一法律事实的发生，而转化成了继承既得权。也就是说，被转继承人已经实际上享有被继承人遗产中属于其应当继承份额的所有权。只是在遗产没有具体分割之前，被转继承人同其他继承人一起对所有遗产共同享有所有权而已。明确地说，被转继承人已经在生前现实地享有了继承既得权。
无庸置疑，在代位继承中，被代位人先于被继承人死亡，那么就无所谓对被继承人的遗产既得权可言了。尽管被继承人死亡，也就是说即便继承期待权可现实地转化继承既得权的法律事实发生了，却因被代位人的所谓;先于死亡;使得这种可能性变成了不可能。由于作为民事权利载体的民事主体的消灭，那么民事权利也就自然丧失了。既然被代位人在其生前未能实际地享有对被继承人的继承权，而在其死亡时又丧失了对被继承人的期待权，那么，所谓代位人的代位继承权来自于被代位人是继承权的观点也就毫无根据了。
其次，从我国法定继承是顺序来看，孙子女、外孙子女均不属当然的法定继承人，即使从祖父母、外祖父母为第二顺序的法定继承人的法律规定中，根据平等原则推导出孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母享有继承权，那么孙子女、外孙子女也只能是第二顺序的继承人。但是，如果被继承人存在第一顺序的法定继承人，那么不言而喻地，在此情形下孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的法定继承权也就意味着被排斥了。抑或不存在第一顺序的法定继承人，那么，从上述推导出的孙子女、外孙子女可作为第二顺序法定继承人的结果来考察，孙子女、外孙子女是以其自身的名义或资格去作为祖父母、外祖父母的法定继承人的，而不需假代位人的名义或资格去继承祖父母、外祖父母的遗产，更不需借被代位人的名义或资格去继承被继承人的遗产。
所谓代位继承，是指被继承人的子女先于其死亡，其子女应继承遗产之分额，由先于其死亡其死亡的子女之晚辈直系血亲继承的一种法律制度。代位继承作为法定继承的一部分，早
这样，代位人之继承权来源于被代位人之说依然不能成立。反之代位人以被代位人直系卑血亲的名义，作为法定继承中的第一顺序继承人，不是来源于继承法的其他规定，而是直接来自继承法中确定的代位继承制度。
代位继承制度特别赋予被代位人的子女、孙子女等以第一顺序继承人有何意义呢
第一，代位继承制度充分维护和体现了继承法的平等原则。
我国《继承法》规定，无论男女老幼均平等享有继承权，代位继承更充分地体现了这一原则。如果没有这一保护原则，而是一味严格且狭隘地按继承法的规定办事，那么在生前与被继承人的其他子女一样平等地享有继承权的被代位人，当其先于被继承人死亡时，就丧失了继承权。进而，被继承人的财产只能由尚未死亡的被继承人的配偶、父母和其他子女继承，而被代位人的直系卑亲属则被排斥、被剥夺，无权参与继承，这样就会使先于被继承人死亡的子女的直系卑亲属感觉到不平等，他们会在内心发出这样的质疑：本当由自己继承的遗产，怎么落入旁系血亲之手他们失去了父亲或母亲，已是很大的不幸和悲哀，为什么还要连同丧失其父或母的继承份额呢进而造成他们对其他继承人的不满，影响亲属间的团结及家族的和睦。鉴于此，继承法规定了先于被继承人死亡的子女之晚辈直系血亲可以继承被代位人对遗产的应继份额，减少财产流于旁系血亲的可能性。这充分地保护了被代位人的晚辈直系血亲的继承权，避免了可能产生的矛盾，维护了整个大家庭的团结和睦，稳定了社会的安定团结。
第二，代位继承制度充分发挥了遗产互助的功能，体现了继承法的养老育幼原则。
代位继承制度不仅使原来不是第一顺序的被代位人的晚辈直系血亲成为第一顺序的法定继承人，同被继承人的其他子女一起参与被继承人遗产的继承，维护了祖孙相互的继承权，而且在没有第一顺序的其他继承人时，则被继承人的遗产全部由代位人来继承，这就增加了被继承人的遗产直接由其直系血亲继承的机会，避免了其遗产分配过于分散。这正是资本主义民法确定代位继承制度的重要原因之一。资本主义社会是财产私有制的社会，遗产不仅包括生活资料，而且还包括生产资料。代位继承制度使得有产者的遗产，在有直系血亲的情况下，由其子女的晚辈直系血亲继承，不至于使遗产沦于旁系血亲之手。这就使得遗产比较集中，便于发挥遗产的;剥削;职能。而在财产公有制的社会主义国家则不同，个人遗产主要是生活资料和少量的生产资料，不具备;剥削;职能，充其量只是被继承人对继承人生活上给予的物质帮助而已。
所谓代位继承，是指被继承人的子女先于其死亡，其子女应继承遗产之分额，由先于其死亡其死亡的子女之晚辈直系血亲继承的一种法律制度。代位继承作为法定继承的一部分，早
在我国，习惯上和传统上一般是三代同堂甚至四代同堂的家庭结构型，以及在实际生活中客观地存在祖孙相互扶养的关系。我国《继承法》就是基于这种国情，确定了代位继承制度，从而赋予了孙子女、外孙子女等，在其父母先于被继承人死亡时，对祖父母或外祖父母的遗产，具备并享有第一顺序法定继承人的资格。法律的这种直接规定，就充分体现了祖孙相互间的扶养义务，密切了祖孙间的亲密关系，同时更体现了遗产继承的互助性质和功能。
由于被代位人先于被继承人死亡，代位人幼年丧父或母较之于被继承人暮年丧子或女，都是不幸的，然而在同等情况下相比较而论，被代位人的家庭更为悲惨，不仅在精神上和感情上遭受打击，而且还使其家庭的经济收入失去一个固定来源而必定有所减少，甚至陷于窘迫。在这种情形下，不是确定被代位人丧失继承权的问题，而是对其晚辈直系血亲的代位继承权予以特殊保护的问题，更是对代位人是家庭给予物质上帮助的问题。代位继承制度恰恰卓越地体现了并满足了现实中和实际上应对被代位人的家庭给予特殊保护的需要。代位继承制度是社会良知和立法者良心在继承法中的光辉体现，它在体现祖孙间一般性的相互扶养关系的同时，进一步鼓励祖辈对丧失父母而又无生活自理能力的孙辈进行抚养，以及成年孙辈对丧失劳动能力与生活自理能力的祖辈进行赡养这么一种祖孙间相互抚养的精神，这不仅在法律上有助于维护祖孙间乃至整个传统型大家庭的亲密关系，而且发扬了中华民族尊老爱幼的传统美德。
;继承法的修订应当以社会本位为立法基础，改必继份制度为特留份制度，正确处理遗嘱自由与家庭成员利益的冲突，在尊重遗嘱人遗嘱自由的前提下，有限度地保护近亲属的法定继承期待权，维护社会的基本伦理关系，维护社会的公共利益。;近日在第五届;罗马法·中国法与民法法典化;国际研讨会上，中国政法大学教授夏XX在谈到我国继承法的有关问题时提出上述建议。
夏XX介绍，遗嘱自由是世界各国继承立法普遍适用的重要原则，但许多国家在遗嘱继承中设立特留份制度对遗嘱自由予以一定的限制，即遗嘱人在处分其遗产时必须为特定近亲属保留一定的份额。通过对特定近亲属继承期待权的保护，维护亲属身份的伦理价值，保护近亲属的继承权益，从而维护家庭的稳定，实现家庭养老育幼的功能。
在谈到特留份制度的意义时，夏XX表示，设立特留份制度对遗嘱人立遗嘱自由的适当限制符合社会本位的立法原则，可以平衡个人自由与公平正义、公共利益之间的冲突。尽管各国关于特留份制度适用的主体范围、适用条件、保留的应继份份额的规定有所不同，但均体现了限制遗嘱自由、防止遗嘱人恣意妄为，兼顾个人利益与社会利益，彰显了社会本位的立法理念。对遗嘱自由的限制正是考虑了继承法的身份属性和其所承载的社会伦理道德价值。
我国于1985年出台了继承法。法律为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人设立了必继份制度，即遗嘱人必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见规定，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。
夏XX说，必继份制度是我国继承法为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的生存权对遗嘱自由的限制，是法律通过对被继承人处分自己个人合法财产的一种强制性限制，来实现继承制度养老育幼功能的具体措施。因此，必继份制度对于保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人合法权益具有非常重要的意义。但是，1985年制定的继承法设立的必继份制度有其历史局限性，当时的个人财产以日常生活用品为主，无论数量还是质量均相当有限，适用遗嘱者更是寥寥无几。以今天的视角来看，必继份的内容过于原则且缺乏可操作性，没有充分体现继承法所应蕴涵的伦理价值，主要存在以下三个问题:第一，适用必继份的权利主体范围过窄，仅包括缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，忽视了继承法的身份特点及伦理价值，对遗嘱自由的限制作用非常有限。现实生活中发生的遗嘱人不顾亲情、感情，将全部遗产留给情人、保姆甚至宠物的情况并不鲜见，伤害了配偶、子女的感情，由此引发社会舆论一片哗然，影响了公众对法律公平正义的信仰，对家庭价值的尊重;第二，适用必继份的权利主体的标准模糊，何谓缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人，由法官根据案件的具体情况酌情确定，给法官的自由裁量权过大，既不利于保护被继承人立遗嘱的自由，也不利于法律的具体操作与执行;第三，必须保留的;必要的遗产份额;标准不确定，过于原则缺乏可操作性，实践中同样由法官根据实际情况而定，既要考虑缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际需要，也要考虑当地的基本生活水平，还要考虑被继承人所留遗产的数额，其结果可能导致执法尺度不一，容易引起家庭纠纷，不利于家庭的和睦团结，不利于社会的和谐稳定。
;与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。;夏XX说。
云南大学法学院讲师、法学博士李XX谈到，特留份制度的建立，不仅仅需要确立近亲属一定范围内应继承财产的权利，还需要在法律中明确继承人的范围、不同身份继承人的应继承份额等相关问题。一般情况下，特留份权利主体的范围应限制在共同生活且相互负有扶养义务的配偶、子女、父母之间，主体范围不宜过于宽泛，否则将对遗嘱自由原则造成不适当的限制和影响;其次，特留份的份额确定应参考具体的社会发展与现实情况，既不能过多，也不宜过少，以便达到保护遗嘱自由和家庭价值之间的平衡。
;只有在尊重遗嘱人自由意志的前提下，有限度地保护作为家庭成员的近亲属的法益，才能更好地维护家庭与个人之间的利益平衡，实现继承法的基本精神和价值。;李XX说。
18977771300