宋律师，福州离婚律师,现执业于***律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
根据《继承法》第十一条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，其晚辈直系血亲有权代位继承被代位人即被继承人子女有权继承的遗产份额。这也是代位继承制度在法律层面的唯一法律依据，其次就是《继承法》司法解释对被继承人子女丧失继承权，代位继承人不得代位继承的规定。这在一定程度上让被代位人之子女承担被代位人之过错，有违民法权利义务相一致原则。若继承人全部先于被继承人死亡，按照《继承法》第十一条规定，同为孙子女，继承份额却可能悬殊巨大。如果被代位人或代位继承人生前从继承人处受赠有财产，于继承开始时是否应当在遗产分配时对继承人之剩余财产进行均分，被继承人之孙子女作为代位继承人死亡时，其曾孙子女具有何种法律地位，这在我国《继承法》中尚未有法律依据。继承领域中的代位继承制度亟待完善。
一、代位继承权性质之争
代位继承权的性质在法学理论界有两种观点，一种是代表权说，一种是固有权说。
代表权说
代表权说主张代位继承人在被代位人死亡后，代被代位人之位继承被代位人有权继承的遗产份额。代位继承人须以被代位人先于被继承人死亡且未丧失、放弃继承权这一事实，代表的是被代位人之法律地位。法国、我国继承制度现采用代表权说。《法国民法典》规定代位继承为法律拟制，其效果为使代位继承人代替被代位人之地位、亲等和权利。我国《继承法》第十一条也做出了类似的规定。就我国继承制度而言，主张代表权说的学者理由主要有以下几点：
第一，根据我国《继承法》规定，孙子女不作为法定继承的第一顺序继承人和第二顺序继承人。因此，当孙子女作为代位继承人参加继承遗产时，也仅得代替被代位人之地位，而无固有权利可言。第二，根据固有权说，当继承人之全部子女均丧失或者放弃继承权时，孙子女得依自身固有之权利继承被继承人之遗产。而作为第二顺序继承人的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹则无权继承。通常考虑，孙子女有相当多数为未成年人，或者即使已成年，也有相当多数未对被继承人尽到扶养、照顾的义务，而被继承人的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹因年龄远大于被继承人或者与被继承人年龄相当，往往对被继承人尽到了一定的扶养、照顾的义务，这时让孙子女代位继承就显得对第二顺序继承人显失公平，违背了民法的权利义务相一致原则。
固有权说
固有权说主张代位继承人在被代位人先于被继承人死亡或者虽未死亡，但丧失、放弃继承权的情况下，得依自己固有之权利继承被继承人之遗产。德国、日本、意大利、瑞士和我国台湾地区继承制度均采用固有权说。理由主要有以下几点：
第一，根据我国《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，公民死亡之后一切民事权利能力均归于消灭，当然继承权也丧失。此时被代位人已无继承权可言，何来代位之说。即使被代位人未死亡，仅仅是放弃继承权，而继承权通常又分为客观意义上的继承权和主观意义上的继承权。因为按照通常的继承法理，继承权不允许提前放弃，也就是说继承人仅得于被继承人死亡之后遗产分割之前，放弃继承既得权，而不允许在被继承人死亡之前放弃继承期待权。因为继承期待权是基于被代位人与被继承人的特殊的身份关系而产生的，无法转让或者抛弃。而代表权说主张的是被代位人先于被继承人死亡这一事实，那么被代位人又不可能再放弃继承既得权。所以在代表权说看来，继承权无论是指继承期待权和继承既得权，都不可能存在被代位人放弃继承权的情况。第二，按照代表权说，如果被代位人丧失继承权，则代位继承人则不得代位继承被继承人之遗产。;已无继承权可言，何得代位;，仅得因;缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多;时，可适当分给遗产。;我国代位继承制度在采用代表权说的同时，又体现了养老育幼和公平原则;，而代位继承人多为未成年人，可以适当分给遗产，实为也可以不分，或者只给很少的一部分，这对保护代位继承人的利益极为不利。且被代位人的过错归咎于代位继承人也不符合权利义务相一致原则。因此，我国《继承法》仅规定被继承人子女先于被继承人死亡这一种情形作为代位继承的前提条件并不合理，被继承人子女丧失继承权应该作为代位继承发生的原因之一。第三，按照代表权说，代位继承人自始至终本无继承被继承人遗产之权利，即使被代位人死亡之后，代位继承人也是仅作为被代位人的代理人代其继承被继承人的遗产。那么代理行为所产生的法律后果最终由被代理人即被代位人承担，被继承人的遗产转而成为被代位人的遗产，而不是归代位继承人所有。这就与代位继承的立法本意相矛盾。而固有权说则对上述矛盾给出了合理解释，代位继承人基于自身固有之权利，在被代位人未死亡时，按照继承;亲等近者优先;的原则无法继承被继承人遗产，但当被代位人先于被继承人死亡后，得依作为被继承人之直系卑亲属继承其遗产。
至于代位继承权的性质究竟可采取何种说法，按照现行法律规定和多数学者观点，代表权说一直处于主体地位。但还应看到代表权说自身都存在不足之处，代表权说之最大缺陷在于被代位人丧失继承权时剥夺了代位继承人继承遗产的权利，这时应兼采固有权说之优点。因为继承权是区别于物权、债权的一种特殊的财产权，而代位继承权也是一种继承权，应具有继承权的一般属性。在被代位人死亡或丧失继承权之前，被代位人之直系卑亲属并无代位继承人地位之说，代位继承权的发生相对于一般法定继承权而言，须有被继承人之子女死亡或丧失继承权的事实发生，此时代位继承权才具有了继承权的一般属性，被代位人之子女仅是代被代位人之身份、地位，而不管被代位人是否丧失继承权。当被继承人死亡之后，继承开始，代位继承人才对其遗产拥有固有之权利，而不像继承开始前继承人子女那样拥有固定的继承期待权。
二、代位继承人的应继份
按照我国现行继承法第十一条的规定，代位继承人系代表被代位人之身份地位，继承被代位人之应继份。这是对代位继承中子股独立原则的遵循，然而现实中对该法律条文的盲目执行确往往造成了各继承人间实质上的不公平，继而引发继承纠纷。尤其是针对有两个及两个以上继承人先于被继承人死亡引发代位继承，而各继承人的子女人数又不同时，仅仅按照现行继承法第十一条的规定，同为孙子女，却可能代位继承份额差距较大。
继承人中一人先于被继承人死亡
当继承人中仅有一人先于被继承人死亡时，无论按照现行法律规定的代表权说，还是按照有学者主张的固有权说，继承人之子女即代位继承人均得代位继承继承人有权继承的份额，而不会有太大争议。如果代位继承人有多人，则应按人数均分该继承人的应继份。
继承人中多人先于被继承人死亡
当继承人中多人先于被继承人死亡时，按照现行继承法之规定，如果各继承人的子女人数不同，那么某个继承人子女如果人数较多，则其子女有权代位继承的份额则要相应变少。那么同为被继承人的孙子女，其应继份却不同，有违实质公平。
按照固有权说，被继承人的孙子女基于自身固有之权利，因继承人死亡事实的发生得以法定继承人身份参与继承，按照亲等近者优先的原则，先将被继承人的遗产按被继承人子女的人数划分为等额份数，被继承人的生存子女得以本位继承其应继份。剩余遗产应先按照死亡继承人的子女人数划分为等额份数，由各孙子女均分剩余遗产。这种代位继承人应继份的划分方法突破了代位继承仅仅严格按股继承的原则，而对代位继承采取按股划分和按人数划分应继份相结合的原则，更能体现;继承权平等原则;，这一原则不仅包括继承权男女平等、长幼平等、婚生子女与非婚生子女平等，还包括同为代位继承人的孙子女间的平等。美国、加拿大和我国古代均采取了按股和按人数相结合的划分方法。加拿大《无遗嘱继承法》规定;遗产的初次分配是在与被继承人最近的有生存继承人的亲等中进行，生存继承人按股分得一份后，再以同样的方式在下一亲等中进行遗产的再分配。;
代位继承人死亡
根据代位继承人死亡的时间，可以分为三种情形：
一种情形是代位继承人先于继承人和被继承人死亡，此时因代位继承发生时，被继承人之孙子女已经死亡，针对被继承人的遗产已无继承权可言。当然，其作为其父母之第一顺序法定继承人，其子女仍可代位继承其父母之遗产。此时的代位继承人仅指被继承人之曾孙子女。
第二种情形是代位继承人于继承人死亡后被继承人死亡前死亡，此时因代位继承发生时，被继承人之孙子女已经死亡，针对被继承人的遗产也已无继承权可言。。此时的代位继承人仅指被继承人之曾孙子女。这种情形就被继承人的遗产继承而言，代位继承人仅指被继承人之曾孙子女。
第三种情形是代位继承人于继承人和被继承人死亡后死亡，被继承人死亡后，代位继承发生，被继承人之孙子女作为代位继承人有权代位继承。但其于遗产分割前死亡，其应适用直接继承中转继承的规定，是代位继承中的转继承。此时代位继承人之子女仅得作为代位继承人之转继承人来继承代位继承人有权继承的遗产份额，而不应同时作为代位继承人。
三、代位继承的归扣
我国现行继承法并未规定归扣制度，在代位继承中引入归扣制度对于更加公平合理地划分代位继承人的应继份额有着重要意义。
归扣制度的内涵
当被继承人生前将其财产中的一部分赠与给继承人之后死亡，该如何认定被继承人的遗产呢是将赠与之前被继承人的财产作为遗产，还是将赠与之后的剩余财产作为遗产呢如果是后者，继承人于继承开始之前已经受赠被继承人财产的一部分，然后再与其他继承人分割被继承人的剩余财产，对其他继承人来说实属不公。继承开始后，将继承人受赠财产划归继承人遗产，以此划分各继承人之应继份，这就是继承中的归扣制度。这也是我国民间长期存在的一种现象：如果某个或某几个子女于继承开始前受赠被继承人的部分财产，那么继承开始后就会约定俗成地不分或者少分被继承人的遗产。
归扣制度的实质就是;继承人应继份的提前给付;，从法律上推定被继承人并非是对继承人的特殊照顾，而是受赠财产后日后当少分或者不分遗产。当然如果被继承人在赠与继承人财产时明确表示无偿赠与，日后继承开始分割遗产时无需归扣的除外，这是对被继承人意愿的充分尊重，符合民法的意思自治原则，是对继承权平等原则的更好落实。
代位继承归扣的两种情形
1、被代位人受赠财产的归扣
当被代位人从被继承人处受赠财产而先于被继承人死亡，继承开始后，代位继承人是否负有归扣义务决定了代位继承人应继承的遗产份额。被代位人死亡之后，其子女首先得依本位继承获得被代位人的财产，其中包含从被继承人处获赠财产，之后得以代位继承再分割被继承人的剩余财产，根据权利义务相一致和公平的原则，如果此时不将被代位人受赠财产归扣，无疑是使此代位继承人一人获得了所有继承人需共同分割财产的一部分，对其他继承人实属不公。如果被继承人为赠与时无无需归扣之意思表示，则必须归扣。
2、代位继承人受赠财产的归扣
代位继承人从被继承人处受赠财产又可依据被代位人当时是否死亡分为两种情形，一种是被代位人生前被继承人对代位继承人所为的赠与，一种是被代位人生前被继承人对代位继承人所为的赠与。
被代位人生前代位继承人受赠财产
如果被代位人生存时，被继承人对代位继承人所为的赠与是否应当归扣呢此时被继承人的孙子女因为父母的健在而不可能参与继承被继承人的财产，按照亲等近者优先的原则，其固有之继承权并不能实现。而受赠财产乃被继承人赠与继承人外之第三人的财产，与继承并不牵涉，是被继承人对孙子女的特殊恩惠。而且当被继承人在赠与孙子女财产时，也不会预料到其子女会先于其死亡而发生代位继承，如果归扣，往往会有违被继承人之真实意愿。
被代位人死亡后代位继承人受赠财产
被代位人先于被继承人死亡后，一旦被继承人死亡，将会确定发生代位继承，此时孙子女的代位继承人地位已经确定，如果被继承人对代位继承人为赠与，明显与被代位人受赠财产的情形相一致，确定的继承人于继承开始前受赠财产系应继份之提前给付，自然需要归扣。
四、结论
现行继承法第十一条关于代位继承权为代表权的认定已经被很多学者所诟病，结合坚持固有权说的观点，立法急需确立被继承人孙子女的法定继承人地位，并将继承人丧失继承权增加为代位继承发生的法定原因。继承人先于被继承人死亡之后，即被继承人子女按亲等近者优先继承的条件已经消失，代位继承人完全可以在被继承人其他子女按各支分得应继份之后，按照亲等相同权利相等的原则，合并剩余财产，然后按人数均分，而不必固守子女这一亲等中各支或股的限制。在发生代位继承的前提下，如果被代位人或代位继承人受有被继承人之赠与财产，还需归扣，这也是将民间习俗写入法律，是对现实继承实践的规范。
《物权法》在第二章第三节;其他规定;一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取得物权后，在未登记之前是否享有处分权及与之形成的合同效力等一系列重要问题。由于该规定并非十分明确，所以引发了广泛的争议，搞清此类问题对办理与此相关的公证是十分重要的，笔者作简要分析如下：
一、通过判决、继承等方式取得的物权，不经登记或交付，直接发生效力。
物权的变动，依其发生的原因可分为两种，即依法律行为而进行的物权变动和非基于法律行为而进行的物权变动。依法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即不动产经依法登记，发生效力，未经登记，则不发生效力和动产自交付时发生效力。非基于法律行为而进行的物权变动，则是指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》的第二十八、二十九、三十条对此作了相应的规范。其中第二十八条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，即因公权力的行为而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定;第二十九条是关于因继承或者受遗赠取得物权的规定;第三十条则是关于因事实行为而设立或者消灭物权的规定。其遵循的是法律的直接规定，即只要第二十八、二十九、三十条规定的法定原因发生，物权就直接发生变动，所有权即发生转移，不经登记或交付，直接发生效力，而非以登记或交付作为权利人取得物权的生效要件，不必遵循依法律行为而进行物权变动应遵循的一般公示原则。这是物权法第九条和第二十三条关于物权变动未经登记或交付，不发生物权变动效力的例外。
二、通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前的处分权依法存在，处分行为有效。
只要法定原因发生，如通过判决、继承等方式，权利人就合法取得物权，物权直接发生变动，所有权即发生转移，权利人不经登记或交付，合法拥有该物权，而权利人取得的物权应是一个完整的物权。有观点认为，基于第二十八、二十九、三十条规定的法定原因引起的物权变动，取得的是一项不完整的物权，权利人只享有占有、使用、收益的权利，权利人在未经登记前无处分之权利。其直接依据是《物权法》第三十一条之规定，即处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
《物权法》在第二章第三节其他规定一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取
笔者认为此观点是错误的，权利人是否拥有处分权，首先应搞清楚非基于法律行为取得的物权含义，物权法对非基于法律行为而取得的物权以列举方式进行了规定，但就其物权含义未作特别的规定或不同的解释，该;物权;和物权法第二条的;物权;没有二样，其内涵是一致的，即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是权利人的一项重要权利，也是一项基本权利，物权法第三十九条规定所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。如果权利人以此种方式取得的物权不享有处分权，如法院将房屋判决给张三，归张三所有，而张三只享有对该房屋的占有、使用、收益的权利，那么享有处分该房屋的主体是谁重要的是权利人不享有处分权的结果将导致其处分行为无效。笔者认为第三十一条的规定，从法律上对取得物权的权利人的处分权作了一定的限制，即权利人处分该物权前应先进行登记，否则不发生物权效力。这是很明确的，也是很重要的，因为此类的法定原因发生，就直接引起物权变动的效力，即不需要登记或交付的，不以登记或交付为要件，而物权得以实现。实际权利人在办理变更登记之前与原登记或占有人是不一致的现状在现实中大量存在，物权取得人对取得的物权作进一步处分时，容易妨害第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患，从立法的角度限制权利人如要再处分该物权时，应先行登记，未经登记，不发生物权效力是很必要的。但是，该条和前面的第二十八、二十九、三十条是一致的，即如果有法定原因发生，物权就直接发生变动，发生效力，是不以登记或交付作为权利人取得物权生效要件的，权利人已合法取得了该物权。但该条并没有否定权利人的处分权，从该条 ;处分该物权时;的字里行间可以直接感受到处分权的存在，该条也并非规定权利人未经登记对该物权无处分权，该条要求权利人在行使处分权前，应先履行登记义务，否则，权利人的处分行为不能发生物权效力，不能导致物权的转移。权利人拥有的处分权是客观存在的，权利人在未经登记情况下的处分，仅仅是不发生物权效力，物权效力发生于登记时，与其处分权的存在、处分行为的效力，是不同的关系。虽未先履行登记义务，但权利人与他人之间就物权变动的合意是有效的。王胜明在其主编的《中华人民共和国物权法解读》中就;未经登记，不发生物权效力;的解读时举了一个例子，即;甲乙向法院诉请离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，在判决生效之时，乙已经取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记部门办理变更登记，此时乙将房屋转卖给丙，丙信赖乙出示的法院判决而与之交易，与此同时，甲将该房屋又转卖于丁，丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么乙对丙的处分行为能否发生物权效力而由丙取得房屋所有权呢按照本条的规定，答案是否定的。尽管乙为真正的房屋所有权人，也有权对房屋进行处分，但未经登记，该处分行为不发生所有权转移的效力，丙只能要求乙负担违约要求返还价款等，房屋的所有权由丁取得;。从该例中反映了两个观点，一是乙有权对房屋进行处分，但未登记，该处分行为不发生所有权转移的效力;二是乙承担违约。所谓;违约;，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事，其前提为双方的签约行为有效，是以合同的有效存在为前提的，如其无处分权或处分行为无效则自始无效，更无;违约;可言。
《物权法》在第二章第三节其他规定一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取
另外，笔者认为第三十一条的规定并不严谨。所谓;处分权;，是指所有人依法对物进行处置，从而决定物的命运的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是对物进行消费，包括生产消费和生活消费，其引起的是物的形体变更或消灭;而法律上的处分是通过不同的法律行为对物进行的种种处置，如转让、赠与等，其引起的是物权利的各种变动。如法院将房屋判决并执行给张三，则张三对该房屋拥有了物权，物权法对张三以这种方式取得物权的规定为不登记或交付就直接发生效力，而没有规定要求张三在处分前进行登记为取得要件，即未登记，物权取得人仍为真正的权利人，该物权归张三所有。按处分权的内涵，张三对该物进行事实上的处分时，如以抛弃的方式行使对该物的处分权时，则无须登记，;未经登记，不发生物权效力;对之则无约束力。笔者认为该条所规定的;处分;应理解为权利人的一种法律上的处分，因该处分行为引起的是对物权利的各种变动。反之，印证了权利人在未登记前的处分权依法存在，权利人享有处分权。
三、未登记前形成的转让、赠与等合同公证
通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前进行法律上的处分的现象在现实中很普遍，如张三取得法院的执行物或取得继承权公证书后，在未登记前就进行交易，实施转让、赠与等行为。在交易过程中，交易主体双方必然要以转让、赠与等合同形式进行，而双方就合同的意思表示达成一致时，即对双方产生约束力，权利人在处分该物时，因未登记，交易标的物未达到《物权法》第三十一条规定的条件，但并不影响交易双方达成合意本身的效力。有观点认为此类合同是一种效力待定合同，笔者认为此观点欠妥，所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效，权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。而通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，是仅为发生债的关系的协议，虽不能导致物权变动的效果，但不受物权能否变动、是否变动的影响，即使物权不能变动，债权合同仍然有效。依照物权法的规定，登记行为可作为合同的一项义务，未履行登记行为则构成违约。但登记与否，决定的是物权的效力，而非合同成立或生效的要件。因此，通过上述方式取得物权的权利人在未登记前，处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同，应成立并有效，该类合同可以进行公证。但此类合同中权利人必须先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下的内容及违约条款不可缺少，在公证过程中公证员应履行相应的告知义务。处理此类合同纠纷时，应首先确定合同有效，受让方有权行使登记请求权，要求对方继续履行合同，通过上述方式取得物权的权利人应按合同约定继续履行合同，有义务先将物变更登记于自己名下，再过户登记于受让方名下。
《物权法》在第二章第三节其他规定一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取
参考文献：
①王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版
②郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版
③王轶主编：《物权法解读与应用》，人民出版社2007年版
④赵英 郁琳著：《财产的保护神》，法律出版社2007年版
⑤赵晋山：《非基于法律行为引起的物权变动》，载《人民司法》2007年第四期
⑥彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版
⑦王利明 崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社1999年版
18977771300